근저당
문) 乙의 丙에 대한 채무에 대해 甲이 물상보증인으로서 그 소유 부동산 위에 丙 앞으로 채권최고액 1천만원의 근저당권을 설정해 주었다. 그런데 乙의 변제가 없자 丙의 경매신청으로 위 부동산에 대해 경매개시결정이 내려졌는데, 이 상태에서 A가 甲의 위 부동산을 매수하여 그 소유권이전등기를 하였다. 그 후 A는 제3취득자로서 위 채권최고액 1천만원을 변제공탁하였는데, 그 당시 채무총액은 5천만원이었다.
A는 그 변제를 이유로 근저당권자 丙에게 근저당권등기의 말소를 청구하였는데, 이에 대해 丙은 4천만원의 잔존채무가 남아있는 이상 근저당권이 소멸되었다고는 볼 수 없다고 하여 A의 청구를 배척하였다.
위 사례에서 A의 청구는 인용될 수 있는가?

답) 민법은 근저당에 관해 `저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다`라고 규정한다. 즉 채권최고액의 범위 내에서 채무의 확정을 장래에 분류하여 그 때까지 채무의 소멸이나 이전은 저당권에 아무런 영향을 주지 않는다는 점에서 근저당권은 일반저당권과 차이가 있다. 근저당에 있어서 장래의 채무는 장래의 특정의 채무를 의미하는 것이 아니라 장래 증감 변동하는 불특정 다수의 채무를 담보하는 것이다. 근저당은 결산기의 도래 등으로 채무가 확정되는 시점에 일반저당권으로 전환되고, 그 때까지는 비록 채무가 기간 내에 전부 변제되더라도 이로 인하여 소멸하지 않고 기간 내에 다시 채무가 발생하면 그 동일성을 유지하면서 그 채권을 담보하는 점에서 일반저당권과는 다른 특색이 있다.
A는 물상보증인이 제공한 저당물을 그 경매개시결정이 있고 나서 매수한 제3취득자로서, 최고액만을 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있는지 아니면 채무 총액을 변제하여야만 근저당권의 소멸을 청구할 수 있는지 문제가 된다.
먼저 경매개시결정으로 인해 목적부동산에 압류의 효력이 생긴 후에 그 권리를 취득한 제3취득자는 그 압류에 대항하지 못한다. 따라서 경매를 신청한 채권자가 물상보증인이 제공한 담보물로부터 채무 총액을 변제 받을 수 있다면, 그 압류 후에 권리를 취득한 제3취득자도 역시 그 채무 총액을 변제하여야만 한다.
그런데 판례(대판 1974. 12. 10)는 물상보증인이 물상보증을 한 경우에는 제3취득자와 같은 지위를 부여한다. 결국 제3취득자 A는 민법 364조"저당 부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고, 그 저당권의 소멸을 청구할 수 있다"에 의해 채권최고액 1천만원을 변제하고 근저당권의 소멸을 청구할 수 있다.


작 성 자 : 양건식 margo@krj.co.kr